Origine e natura delle Polizze W&I
Le polizze W&I (c.d. polizze Warranty and Indemnity) rappresentano, in Italia, uno strumento sempre più comune nelle operazioni di compravendita di partecipazioni societarie. Originarie del mercato britannico, con il tempo si sono sviluppate anche negli Stati Uniti, fino a diventare, negli ultimi anni, un prodotto assicurativo frequentemente utilizzato anche negli M&A deal italiani.
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Le polizze W&I permettono, alle parti coinvolte in una operazione straordinaria, di riallocare i rischi derivanti da una violazione delle c.d. dichiarazioni e garanzie (in inglese, representation and warranties, anche note con l’acronimo R&W) rese dalla parte venditrice nell’ambito di un contratto di compravendita di partecipazioni societarie (in inglese, sale and purchase agreement, anche noto con l’acronimo SPA). La parte venditrice, al momento della firma dello SPA, garantisce alla parte acquirente (tramite, appunto, le R&W) determinati fatti e circostanze in merito, tra gli altri, alla situazione legale, economico, patrimoniale, commerciale e fiscale della società oggetto dell’acquisizione (c.d. società target). Con il ricorso alle polizze W&I, in caso di violazione delle dichiarazioni e garanzie, l’obbligo di rispondere per un siffatto inadempimento ricade su un soggetto terzo, ossia la compagnia assicuratrice, e non sul venditore. Naturalmente, come per ogni prodotto del settore, l’assicurazione prevede il pagamento di un premio annuale, che lo stipulante dovrà versare per garantirsi la copertura.
La possibilità di stipulare polizze W&I nell’ordinamento italiano: il Regolamento IVASS 29/2009 e la nota chiarificatrice del 25 luglio 2019
Inizialmente, nell’ordinamento italiano, la legittimità delle polizze W&I non era certa. L’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (IVASS), nel suo Regolamento n. 29/2009, all’articolo 4, comma 2 prevedeva infatti che “non sono rilasciabili le coperture destinate a garantire il rimborso di sopravvenienze passive o minusvalenze su elementi patrimoniali derivanti da valutazioni conseguenti ad operazioni straordinarie di impresa”. In sostanza, sembrava esistere un divieto alla possibilità di rilasciare polizze W&I nel mercato italiano, nonostante la sempre maggiore diffusione di questo strumento assicurativo.
Proprio per venire incontro alle esigenze degli operatori del mercato, l’IVASS ha poi rilasciato dei chiarimenti il 25 luglio 2019, stabilendo che le polizze W&I non rientrano nel novero delle pattuizioni soggette al divieto di cui all’articolo 4, comma 2 del Regolamento n. 29/2009, a condizione che se “stipulate dal venditore, […] siano finalizzate ad assicurare il rischio derivante dagli obblighi di indennizzo del venditore stesso in caso di violazione delle specifiche dichiarazioni e garanzie rese da quest’ultimo all’acquirente nell’ambito di un’operazione straordinaria di impresa”; diversamente, se stipulate dal compratore, “laddove basate su circoscritti ed individuati impegni non derivanti da valutazioni, suscettibili di un’adeguata stima attuariale del rischio e idonee a dar luogo ad indennizzi non coincidenti con il corrispettivo dell’operazione straordinaria di impresa”. In ogni caso, l’iniziale ostacolo posto dal Regolamento n. 29/2009 ha comportato che, frequentemente ed ancora oggi, siano le compagnie assicurative straniere a rilasciare questa tipologia di polizza.
Polizze W&I lato compratore (c.d. polizze buy-side) o lato venditore (c.d. polizze sell-side)
Le polizze W&I possono essere sottoscritte tanto dalla parte acquirente (in questo caso si parlerà di polizze buy-side) quanto dalla parte venditrice (polizze sell-side). Nel primo caso, l’assicurato sarà il soggetto che investirà nella società target, il quale vorrà avere la certezza, in caso di dichiarazioni e garanzie non veritiere, di ottenere un equo indennizzo in conseguenza della svalutazione della società acquisita. Nel secondo caso, l’assicurato sarà il soggetto che cederà le partecipazioni societarie, il quale si garantirà la possibilità di indennizzare, per il tramite della polizza assicurativa, l’acquirente qualora sorga una contestazione in merito alle dichiarazioni e garanzie rilasciate. Come è evidente, in entrambi i casi il rischio assicurativo è il medesimo, ossia una violazione delle R&W.
Nella prassi, è molto più frequente il ricorso alle polizze W&I buy-side, rispetto alle polizze sell-side, con la parte acquirente dell’operazione straordinaria che, dunque, si farà carico economicamente del pagamento del premio assicurativo. È altresì frequente che venga disciplinato all’interno dello stesso SPA il meccanismo tramite il quale, in caso di violazione delle R&W, si attivi l’indennizzo a favore del compratore per tramite della polizza assicurativa dallo stesso stipulata, la quale, peraltro, può garantire l’interezza dell’indennizzo dovuto dal venditore o, in alternativa, solo una quota dello stesso. Nel primo caso, si escludono addizionali obblighi di indennizzo in capo al venditore, e il ricorso alla copertura assicurativa rappresenterà l’unico rimedio a disposizione del compratore.
Una ulteriore tipologia di polizza W&I: la polizza sell-side flip
Come gran parte degli strumenti assicurativi presenti sul mercato, anche le polizze W&I sono soggette ad un costante adeguamento a quelle che sono le esigenze di un mercato, come quello M&A, in perenne evoluzione. In particolare, oltre a ricorrere alle polizze buy-side e sell-side, va evidenziata una terza tipologia di polizza, che rappresenta una sorta di ibrido rispetto alle due fattispecie viste in precedenza. Si tratta delle c.d. polizze sell-side flip, le quali si caratterizzano per avere quali parti del contratto assicurativo il venditore e la compagnia di assicurazioni, ma come terzo beneficiario l’acquirente. In questo caso, sarà il venditore a pagare il premio assicurativo, ma l’eventuale risarcimento assicurativo nell’ipotesi in cui si verifichi una violazione delle dichiarazioni e garanzie sarà a diretto beneficio dell’acquirente. Tale strutturazione potrà ovviamente avere delle conseguenze sulla determinazione del prezzo, considerando che l’acquirente potrebbe essere disposto a riconoscere un prezzo maggiore per la compravendita delle partecipazioni, essendo “assicurato” dal venditore in merito alle dichiarazioni e garanzie rilasciate in sede di SPA.
