INFOFLASH PAYROLL N.1 NOVEMBRE 2021

by Arianna De Carlo | Nov 4, 2021 | infoflash

Distacco transnazionale di lavoratori

 

Il D.Lgs. 122/2020, le cui disposizioni si applicano dal 30 settembre 2020, ha recepito la Direttiva Europea 957/2018/CE, che ha modificato la Direttiva 96/71/CE in materia di distacco transnazionale dei lavoratori. Il decreto ha anche interpolato il D.Lgs. 136/2016, che già disciplinava compiutamente la materia. Le principali modifiche introdotte riguardano la previsione di una disciplina specifica per le ipotesi di doppi distacchi o distacchi a catena di lavoratori somministrati, nonché l’ampliamento del livello di tutele per i lavoratori coinvolti in distacchi di lunga durata.

Con la circolare n. 2/2021, l’INL ha commentato tali novità, con particolare riguardo alle nuove fattispecie di illecito.

 

Doppio distacco o distacco a catena

La Direttiva Europea ha voluto disciplinare le ipotesi in cui i lavoratori somministrati da un’agenzia a un’impresa utilizzatrice avente sede nel medesimo o in un altro Stato membro siano inviati a rendere la prestazione lavorativa presso un’altra impresa (c.d. destinataria) avente sede in un ulteriore Stato membro. Si ricorda che l’agenzia straniera può somministrare in Italia senza particolari formalità, salva la necessità che sia abilitata in virtù di un provvedimento, ove previsto dalla normativa dello Stato di stabilimento, rilasciato dalle competenti Autorità dello Stato di provenienza.

 

1.Distacco a catena in ingresso

Si tratta dell’ipotesi in cui i lavoratori somministrati vengano impiegati in Italia su richiesta di un’impresa utilizzatrice avente sede in altro Stato membro e che intrattiene il rapporto commerciale con l’agenzia di somministrazione avente sede nello stesso o in altro Stato membro. L’impiego del lavoratore in Italia avviene in esecuzione di un ulteriore e diverso rapporto commerciale che l’impresa utilizzatrice intrattiene con un’impresa avente sede in Italia (impresa destinataria della prestazione lavorativa), che non può, a sua volta, consistere nella somministrazione di manodopera per il divieto di doppia somministrazione. Il lavoratore somministrato può essere inviato in Italia fin dal primo momento o anche dopo un periodo di lavoro prestato presso l’impresa utilizzatrice estera. Tale fattispecie consiste in un distacco a catena in ingresso in Italia e presuppone i seguenti requisiti:

  • il distacco deve originare necessariamente da una prestazione di servizi di somministrazione di lavoro (primo anello della catena);
  • l’agenzia di somministrazione e l’impresa utilizzatrice possono avere sede presso lo stesso Stato membro o in Stati membri differenti, in ogni caso diversi dall’Italia;
  • il rapporto commerciale in virtù del quale il lavoratore fa il proprio ingresso in Italia (secondo anello della catena) non può essere una somministrazione di manodopera, ma deve trattarsi di un rapporto commerciale di diversa natura, rientrante nella più vasta accezione di prestazione transnazionale di servizi, che può consistere, ad esempio, in un contratto di appalto/subappalto oppure in un distacco infragruppo o presso filiale dell’impresa utilizzatrice, con sede in Italia.

 

2.Distacco a catena in uscita

Nelle fattispecie del distacco a catena in uscita dall’Italia, l’impresa con sede in Italia, utilizzatrice di lavoratori somministrati da agenzia stabilita in uno Stato membro, invia gli stessi presso un terzo e differente Stato membro in esecuzione di una prestazione di servizi, che non può consistere in un ulteriore contratto commerciale di somministrazione di lavoro. Se in sede di vigilanza fosse rilevata la violazione del divieto della “doppia somministrazione” ne sarà informata l’Autorità competente del Paese presso il quale il lavoratore risulta inviato.

La disciplina del decreto non riguarda le ipotesi di distacco in uscita, che soggiacciono alla normativa del Paese in cui la prestazione lavorativa è resa. Le uniche disposizioni di interesse inserite sono quelle che impongono obblighi informativi a carico dell’impresa utilizzatrice con sede in Italia nei confronti dell’agenzia di somministrazione.

 

Le catene del distacco di lavoratori somministrati
Tipologia Primo anello della catena Secondo anello della catena
In entrata Il lavoratore è distaccato da un’agenzia di somministrazione (impresa A) a un’impresa utilizzatrice (impresa B) aventi sede in uno stesso Stato membro o in Stati membri diversi, in ogni caso differenti dall’Italia Il lavoratore è inviato in Italia in virtù di un rapporto commerciale intercorrente tra l’impresa utilizzatrice straniera (B) e un’impresa destinataria della prestazione di servizi avente sede in Italia (impresa destinataria C): tale rapporto commerciale non può consistere, a sua volta, in una somministrazione di lavoratori, ma può integrare un contratto di appalto o un distacco infragruppo o presso filiale dell’impresa utilizzatrice (B) avente sede in Italia
In uscita Il distacco del lavoratore in Italia avviene in esecuzione di una prestazione di servizi di somministrazione tra un’agenzia di somministrazione distaccante (impresa A) con sede in uno Stato membro diverso dall’Italia e un’impresa utilizzatrice (impresa B) avente sede in Italia L’impresa utilizzatrice avente sede in Italia (impresa B) invia il lavoratore distaccato presso un’altra impresa avente sede in altro Stato membro (impresa destinataria C) in ragione di un rapporto commerciale diverso dalla somministrazione di manodopera, ad esempio appalto o distacco infragruppo

 

3.Disposizioni comuni ad entrambe le fattispecie

Il lavoratore è considerato distaccato dall’agenzia di somministrazione, che è responsabile del trattamento economico e normativo e degli adempimenti formali e sulla quale ricadono i relativi obblighi (comunicazione distacco, nomina referenti in Italia, obbligo di applicazione delle condizioni di lavoro e occupazione più favorevoli). La disciplina introdotta vale solo per le agenzie stabilite nell’UE e, nelle ipotesi di distacco a catena, anche l’impresa utilizzatrice deve avere sede in uno Stato membro diverso dall’Italia.

 

Adempimenti formali e regime sanzionatorio

Per il distacco a catena sono stati introdotti nuovi obblighi informativi e sono stati adeguati gli obblighi di comunicazione che gravano sull’agenzia di somministrazione straniera.

 

1.Obblighi amministrativi di comunicazione

L’invio in Italia del lavoratore somministrato deve essere comunicato dall’agenzia di somministrazione straniera entro le ore 24 del giorno antecedente l’invio mediante l’utilizzo del modello UNI – Distacco UE, disponibile sulla piattaforma dedicata. La comunicazione deve recare anche i dati identificativi dell’impresa utilizzatrice (situata in uno Stato membro diverso dall’Italia) che invia lavoratori in Italia. Si ricorda che è stato approvato un nuovo modello di comunicazione che entrerà in vigore a decorrere dalla data di pubblicazione del D.M. 6 agosto 2021. Per la violazione del richiamato obbligo trova applicazione la sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 500 euro per ogni lavoratore interessato.

Sono a carico dell’agenzia di somministrazione, in qualità di impresa distaccante, anche gli ulteriori obblighi di conservazione della documentazione concernente il rapporto di lavoro e la nomina dei referenti.

Pertanto, nei confronti dei lavoratori somministrati, l’impresa utilizzatrice “intermedia” non deve assolvere ad alcun obbligo, ma sarà tenuta, invece, alla comunicazione solo per i propri dipendenti distaccati nell’ambito dello stesso rapporto commerciale con l’impresa italiana destinataria (contratto di appalto con impiego sia di lavoratori somministrati che dipendenti dell’impresa appaltatrice straniera).

 

2.Impresa utilizzatrice straniera

L’impresa utilizzatrice deve comunicare all’agenzia di somministrazione straniera, prima dell’invio del lavoratore, i dati previsti (numero e generalità dei lavoratori distaccati in Italia; data inizio e fine distacco; luogo di svolgimento della prestazione di servizi; tipologia dei servizi).

L’impresa utilizzatrice straniera deve consegnare all’impresa italiana copia dell’informativa resa all’agenzia di somministrazione e della sua trasmissione, per l’esibizione agli organi di controllo. La violazione a opera dell’impresa utilizzatrice di tale obbligo di consegna è punita con la sanzione da 180 a 600 euro per ciascun lavoratore interessato.

La contestazione del comportamento illecito e l’applicazione delle relative sanzioni potranno essere legate anche solo al comportamento negligente dell’agenzia di somministrazione.

 

3.Distacco a catena in uscita

L’impresa utilizzatrice italiana che invia i lavoratori presso altra impresa avente sede in un diverso Stato membro deve informare “senza ritardo” l’agenzia di somministrazione straniera che il medesimo personale sarà inviato presso altra impresa non ubicata nel nostro Paese. La violazione di tale obbligo comporta l’applicazione della sanzione amministrativa da un minimo di 180 euro a un massimo di 600 euro per ciascun lavoratore interessato.

 

4.Condizioni di lavoro e di occupazione

La norma regolamenta gli obblighi informativi delle imprese utilizzatrici in Italia nei confronti dell’agenzia del lavoro straniera, sia in caso di somministrazione transnazionale “bilaterale”, sia in caso di c.d. distacco a catena in entrata (ipotesi di somministrazione di lavoratori da parte di agenzia stabilita in altro Stato membro presso un’impresa utilizzatrice con sede o unità produttiva in Italia; invio in Italia, nell’ambito di c.d. distacco a catena in entrata, di lavoratori somministrati da parte di impresa utilizzatrice intermedia con sede in uno Stato membro diverso dall’Italia).

L’impresa italiana deve comunicare all’agenzia straniera le condizioni di lavoro e di occupazione da applicare e, per l’intera durata della prestazione di servizi e fino a 2 anni dalla sua cessazione, deve conservare copia dell’informativa tradotta in lingua italiana e della relativa trasmissione per l’esibizione agli organi di vigilanza, pena la sanzione amministrativa da un minimo di 500 a un massimo di 1.500 euro.

 

Verifiche

1.Valutazione degli elementi di liceità

Le novità non riguardano gli elementi rispetto ai quali va valutata la liceità del distacco, che trovano applicazione anche nel caso di distacco a catena e vanno indagati, innanzitutto, nei confronti dell’agenzia di somministrazione, ma anche nei confronti dell’impresa utilizzatrice (o intermedia) estera. La verifica avrà ad oggetto anche l’analisi del rapporto commerciale intercorrente tra l’impresa intermedia e la destinataria italiana, dato che il “secondo anello della catena” non può consistere in un’ulteriore somministrazione, anche se in possesso della necessaria autorizzazione: nelle ipotesi di distacchi a catena, l’ingresso dei lavoratori in Italia per effetto di un ulteriore rapporto commerciale di somministrazione deve considerarsi illecito. Nelle sole ipotesi dei distacchi a catena, assume rilevanza, in relazione a rapporti commerciali qualificati formalmente come appalti, l’indagine sulla loro genuinità, anche acquisendo i certificati A1. L’obbligo di nomina del referente che conservi la documentazione inerente ai lavoratori somministrati grava sull’agenzia di somministrazione.

 

2.Responsabilità per condotte illecite

La Direttiva 957/2018/CE enfatizza la responsabilità dell’agenzia di somministrazione nei distacchi a catena. Fermo restando che gli indici di liceità vanno valutati nel loro complesso, l’INL ritiene che la natura fraudolenta del distacco a catena:

  • vada addebitata a tutti i soggetti coinvolti (agenzia di somministrazione, impresa intermedia, impresa destinataria);
  • comporti, a carico dell’impresa avente sede in Italia, le ulteriori conseguenze in ordine all’imputazione dei lavoratori distaccati.

In presenza di certificati A1, l’imputazione del rapporto di lavoro al datore di lavoro di fatto consentirà l’applicazione di tutte le condizioni contrattuali, a qualunque livello siano poste, nell’impossibilità di un’imputazione in senso tecnico del rapporto di lavoro all’utilizzatore, dal momento che il rapporto previdenziale resta incardinato nello Stato in cui è stabilita l’agenzia di somministrazione fino all’avvenuto disconoscimento dei certificati A1 da tale Stato rilasciati. In caso di assenza dell’A1 sarà, invece, possibile procedere direttamente anche all’iscrizione del lavoratore alla Gestione dipendenti dell’Inps.

 

Condizioni di lavoro e occupazione 

Al lavoratore straniero distaccato in Italia sono garantite le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste per lavoratori che effettuano prestazioni analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco (c.d. nocciolo duro). Si tratta, in particolare, delle condizioni disciplinate da disposizioni normative e dai contratti collettivi di cui all’articolo 51, D.Lgs. 81/2015, con esclusione dei contratti aziendali (ciò vale nei casi di prestazione di servizi di appalto o di distacco infragruppo non inserita in un c.d. distacco a catena). L’elenco delle condizioni di cui si compone il c.d. nocciolo duro è stato ampliato, conformemente alla Direttiva.

Va, inoltre, segnalato che il potere di diffida accertativa è esercitato anche nei confronti dell’impresa avente sede in Italia che “utilizza la prestazione lavorativa”.

 

1.Distacchi ai sensi dell’articolo 1, commi 1 e 4

La nozione di “tariffe minime salariali” è stata sostituita con quella più generica di “retribuzione”. Si devono considerare le sole clausole contrattuali con generale vincolatività per le imprese con sede in Italia in riferimento ai requisiti di proporzionalità e sufficienza della retribuzione. Vale quanto definito in merito dalla circolare INL n. 1/2017, nonché ogni elemento retributivo contrattuale avente carattere fisso e continuativo. Sono parte della retribuzione le indennità riconosciute al lavoratore per il distacco che non siano versate a titolo di rimborso delle spese sostenute, ma se la normativa del Paese di stabilimento dell’impresa distaccante non distingue tra le somme erogate quelle a titolo di indennità di distacco e quelle a titolo di rimborso spese, tutte le somme saranno considerate corrisposte a titolo di rimborso e, come tali, non verranno valutate ai fini della comparazione con il trattamento retributivo interno.

 

2.Distacchi per somministrazione lavoro, ivi compreso il distacco a catena

Si applica il principio della parità di trattamento e non il c.d. nocciolo duro; quindi, per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore. Di conseguenza, si applicheranno le condizioni normative ed economiche stabilite dalla legge e dai contratti collettivi applicati dall’azienda nazionale, utilizzatrice delle prestazioni, ferma restando la precondizione della comparabilità delle mansioni.

Per il caso in cui, a seguito di distacco a catena, i lavoratori distaccati in Italia eseguano un appalto (dato che potrebbe non essere praticabile la comparazione delle mansioni svolte), in mancanza di corrispondenza fra profili simili o comunque comparabili, il Ccnl sarà quello applicato in Italia per il settore di appartenenza dell’appaltatore e non quello applicato dal committente.

 

3.Distacco di lunga durata

Nell’ipotesi del c.d. distacco di lunga durata (oltre 12 mesi sul territorio italiano oppure oltre 18 mesi in caso di notifica motivata al Ministero del lavoro) la nuova versione della Direttiva 96/71/CE assicura la parità di trattamento rispetto a tutte le condizioni di lavoro e occupazione stabilite anche dai contratti collettivi. Il rinvio, oltre alle disposizioni normative nazionali vigenti nello Stato ospite, è quello ai “contratti collettivi nazionali e territoriali stipulati da organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”, che si considereranno integralmente richiamati, tranne che per alcune eccezioni espresse e cioè, in particolare, “a) le procedure e le condizioni per la conclusione e la cessazione del contratto di lavoro; b) le clausole di non concorrenza; c) la previdenza integrativa di categoria”, che rimangono, pertanto, regolate dallo Stato d’origine.

Tale conseguenza richiede una precisazione per i distacchi ex articolo 1, commi 1 e 4, per i quali il Legislatore prevede che il contratto di riferimento (quello del settore di appartenenza del distaccante) sia applicato integralmente, “oltre” la selezione delle materie di cui all’articolo 4, comma 1, e al netto delle rammentate eccezioni di legge.

 

4.Ulteriori condizioni di lavoro e occupazione: condizioni alloggio, spese e congedi

Si segnalano le seguenti ulteriori modifiche:

  • sostituzione del termine “ferie” con il termine “congedi annuali retribuiti”, tesa a ricomprendere ulteriori istituti nella comparazione;
  • quanto alle condizioni di alloggio fornite dall’impresa distaccante, l’adeguatezza si misura da un punto di vista igienico, di ampiezza, salubrità e più generale idoneità dei locali, avuto come standard quello della sistemazione dignitosa. La verifica di condizioni non dignitose avrà rilievo sia ai fini della segnalazione alle Autorità competenti in materia di applicazione della legislazione socio-sanitaria sulla salubrità delle condizioni abitative, sia in relazione all’eventuale integrazione di condotte di sfruttamento a carico degli utilizzatori;
  • quanto a indennità o rimborsi a copertura delle spese di viaggio, vitto e alloggio, si tratta di somme che spettano a copertura delle spese sostenute dai lavoratori durante il distacco nel territorio italiano, sia nei casi in cui gli stessi debbano recarsi al lavoro nel territorio italiano dove sono distaccati, sia quando, durante il periodo del distacco, siano inviati temporaneamente dal datore di lavoro verso un’altra sede di lavoro, in Italia o all’estero. Occorre prestare attenzione alla natura delle somme considerate nei termini di “trasferta”, che implica il mutamento del solo luogo in cui è svolta la prestazione lavorativa nell’ambito dello stesso distacco e sulla conseguente necessità che tali spostamenti trovino riscontro nel sistema di comunicazioni UNIdistaccoUE.

 

Temporaneità del distacco 

È stata introdotta una disciplina di maggiore protezione per i lavoratori in distacco di lunga durata, stabilendo anche uno specifico regime per le condizioni di lavoro e occupazione applicabili. La disciplina si applica dopo che siano trascorsi 12 mesi dall’inizio del distacco, estensibili a 18 mesi, previa notifica motivata da parte dell’impresa distaccante al Ministero del lavoro. Per il calcolo di durata del distacco si tiene conto anche dei periodi di sostituzione. L’identità delle mansioni svolte nel medesimo luogo deve essere valutata tenendo conto anche della natura del servizio da prestare, del lavoro da effettuare e del luogo di svolgimento della prestazione e, dunque, potrebbe ricorrere anche laddove il soggetto distaccatario, benché formalmente diverso da quello originario, sia ubicato nello stesso luogo di esecuzione dell’attività lavorativa (ad esempio, stesso cantiere). La durata del distacco va verificata anche nei casi in cui sussistano delle eventuali interruzioni e nelle ipotesi di distacco a catena in entrata. Con riferimento al computo dei diversi periodi di distacco valgono le previsioni della decisione della Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di previdenza sociale A2 del 12 giugno 2009 e della circolare Inps n. 83/2010:

  • la temporanea sospensione del lavoro da parte del lavoratore distaccato dovuta a ferie, malattia, corsi di formazione presso l’impresa distaccante etc., non è un’interruzione del periodo di distacco che possa consentirne il prolungamento oltre la data inizialmente fissata; al riguardo deve considerarsi che il riferimento non più alle ferie, ma ai congedi annuali retribuiti;
  • il rientro del lavoratore nello Stato di provenienza prima del termine previsto comporta l’interruzione del distacco;
  • nel caso di distacchi consecutivi del lavoratore nello stesso Stato membro e presso la medesima impresa, il secondo sarà considerato separato solo se viene rispettato un periodo di interruzione di almeno 2 mesi. Nel caso in cui, invece, le interruzioni siano inferiori, va operata una distinzione:
    • se il distacco avviene presso la medesima impresa, si considera unico e il periodo di interruzione verrà considerato ai fini del computo complessivo della durata del distacco;
    • al contrario, in caso di imprese diverse aventi sede nello stesso Stato membro, il distacco verrà considerato come nuovo, salvo particolari circostanze in cui emerga un collegamento tra le imprese o altra operazione elusiva o l’identità delle mansioni svolte nel medesimo luogo;
  • i distacchi consecutivi in Stati membri diversi (anche nelle ipotesi di distacco a catena) devono considerarsi distinti e per ciascuno di essi va calcolato il limite di durata di 12 o 18 mesi.

 

Settore trasporto internazionale su strada 

Sono escluse dall’ambito di applicazione del decreto le prestazioni transnazionali di servizi nel settore del trasporto su strada, per le quali sono previste norme specifiche da emanarsi. Nel settore è intervenuta recentemente la Direttiva UE 2020/1057 e, pertanto, si ritiene, che la data ultima alla quale debba farsi riferimento ai fini dell’estensione delle sole disposizioni introdotte dalla Direttiva 2018/957 sia il prossimo 2 febbraio 2022, entro la quale gli Stati membri devono provvedere al suo recepimento.

 

 

LDP Payroll rimane a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti.

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