Clausola Earn out? Valida con le dovute attenzioni.

by Raffaele Caso | Jul 20, 2021 | Blog

Nei contratti di trasferimento di partecipazioni sociali, così come in quelli che hanno per oggetto la cessione d’azienda o di un ramo, l’earn out è il prezzo aggiuntivo basato su un futuro parametro di rendimento societario che l’acquirente paga al venditore in aggiunta al prezzo di base fisso. La clausola di earn out disciplina sia il parametro di rendimento a cui fare riferimento, sia la modalità di calcolo della parte variabile.

Tale clausola non costituisce una garanzia prestata dal venditore sulla redditività della società target, ma una modalità di determinazione del prezzo, una pattuizione con la quale le parti rimettono la determinazione del prezzo ad un evento futuro e incerto.

 

Earn out per uscire dall’impasse negoziale

L’earn out è una clausola finalizzata a ridurre il rischio derivante a una società dall’acquisto di un’altra e costituisce un utile strumento per compensare le diverse aspettative di prezzo che si creano quando le parti valutano in modo differente le performance future della società target.

Una recente sentenza del tribunale di Roma dello scorso 13 novembre 2020, chiarisce interessanti aspetti e fornisce spunti per evitare di imbattersi in una clausola nulla.

 

La clausola esaminata in sentenza

È valida, a detta del giudice romano, la clausola con cui, nell’ambito di un contratto di trasferimento di partecipazioni sociali, si pattuisce un prezzo simbolico di trasferimento della partecipazione (1 Euro) ed una futura eventuale integrazione del prezzo, pari al 50% dell’eventuale attivo risultante dal bilancio finale di liquidazione.

 

La clausola è nulla perché il corrispettivo è indeterminabile?

Il prezzo non è indeterminabile (con conseguente nullità ai sensi degli artt. 1418, comma 2, e 1346 c.c.), dal momento che è legato all’attivo del bilancio finale di liquidazione che deve essere predisposto, nel rispetto dei criteri individuati dalla legge, dall’organo amministrativo ed approvato dall’assemblea.

 

>> LEGGI GLI ARTICOLI DI LDP PER RIMANERE AGGIORNATO SULLE ULTIME NOVITÀ

 

La clausola è nulla perché subordinata alla volontà di una delle parti (clausola meramente potestativa)?

La parte variabile del prezzo non dipende dall’acquirente, e, pertanto, non viene violato l’art. 1355 c.c. La predisposizione dei bilanci, infatti, sulla cui base viene determinato il maggior prezzo da corrispondere, non spetta al soggetto acquirente, bensì agli amministratori della società, che nella loro attività sono tenuti al rispetto di norme imperative.

 

Parte fissa simbolica e parte variabile: si potrebbe parlare di donazione?

Considerato che la parte fissa del prezzo era solo simbolica (1 Euro) e che la parte variabile era subordinata ad un evento futuro ed incerto (quindi eventualmente anche pari a zero Euro), parte venditrice sosteneva che il contratto di trasferimento della partecipazione societaria fosse nullo, perché privo del prezzo e pertanto della causa che giustificasse l’attribuzione patrimoniale.

Il giudice romano si sofferma quindi sulla natura dello specifico contratto di trasferimento di partecipazioni sociali, spiegando che in tali contratti, così come in quelli che hanno per oggetto la cessione d’azienda o di un ramo, è legittima l’indicazione di un prezzo puramente simbolico, senza necessariamente essere ricondotti nella figura della donazione.

Ai fini della donazione non è sufficiente solo l’assenza di corrispettivo, ma è necessario altresì l’incremento del patrimonio altrui ed il c.d. lo spirito di liberalità, ossia la consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale.

L’indicazione del prezzo simbolico è giustificata, anche ai fini della tassazione dell’atto, laddove il corrispettivo venga individuato sulla base di interessi, anche non patrimoniali, delle parti.  Ad esempio, a fronte del pagamento di 1 Euro, il venditore si ritiene soddisfatto perché si libera di una serie di debiti, responsabilità ed incombenze e, dall’altra parte, l’acquirente si ritiene soddisfatto per aver acquisito know-how, tecnologia o clienti/fornitori da integrare e far interagire con la propria realtà imprenditoriale.

 

Spunti finali per la negoziazione della clausola di earn out

La clausola di earn out rappresenta quindi un utile strumento per trovare un punto di incontro sul prezzo fra acquirente e venditore e, al fine di evitarne la nullità, è suggeribile:

  1. specificare la condizione a cui è subordinata;
  2. non subordinare la condizione alla mera volontà di una delle parti;
  3. specificare la modalità di calcolo per non renderla indeterminabile;
  4. far emergere gli interessi, anche quelli non economici, a supporto dell’eventuale prezzo simbolico.

 

>> SCOPRI DI PIÙ SUI SERVIZI DI LDP

    Move your business forward.
    Choose LPD as your trusted Advisor.