Transfer pricing: revisione di metodologie e policies ai tempi del Covid-19

 

 

• Transfer pricing: l’impatto del Covid-19 sull’approccio ai prezzi di trasferimento

L’emergenza sanitaria del Covid-19 sta esercitando un impatto significativo sull’economia globale, imponendo alle aziende i cui scambi sono caratterizzati da elementi di transnazionalità un ripensamento delle strategie e del business model. Tra i principali cambiamenti intrapresi dai gruppi multinazionali, si individuano la revisione delle condizioni relative ai finanziamenti infragruppo e l’adozione di accordi volti ad allineare le transfer pricing policies alle circostanze di mercato dettate dall’emergenza. In tale contesto, le imprese dovrebbero valutare se adottare meccanismi di “reasonable arrangements”, volti ad allineare le TP policy alle circostanze di mercato dettate dall’emergenza.

 

 

• “Adjusting event”: i presupposti per le rettifiche finalizzate a giustificare il calo di marginalità

Le stesse Linee Guida OCSE non escludono che anche imprese appartenenti a gruppi, come le imprese indipendenti, possano generare perdite dovute ad eventi eccezionali (OECD Guidelines, § 1.129). Occorre, dunque, stabilire attraverso una valutazione case-by-case, se il COVID 19 possa operare quale “evento eccezionale” o causa di forza maggiore tale da impattare sul risultato operativo conseguito dalle imprese associate. In caso affermativo, l’eccezionalità della circostanza aprirebbe la strada ai TP adjustments, ossia aggiustamenti contabili ed extra-contabili volti a garantire alle società svolgenti funzioni routinarie una marginalità coerente con il proprio profilo funzionale e di rischio assunti in circostanze qualificabili come “eccezionali”. La valutazione andrà condotta su un doppio binario:

• In primis, sarà necessario stabilire se COVID 19 può considerarsi “adjusting event”.
• In secondo luogo, dovrà essere condotta un’accurata analisi della value chain “allargata”, che tenga conto non soltanto di rischi, funzioni e asset di ciascuna entity coinvolta nelle operazioni infragruppo, ma altresì delle aree geografiche in cui esse sono situate, nonché delle politiche statali intraprese dai governi locali. Tutti questi elementi dovranno essere considerati al fine di stabilire se il calo di marginalità derivi da eventi ordinari (i.e., calo del fatturato, incremento dei costi ordinari di gestione), oppure da eventi eccezionali (i.e., costi sostenuti per garantire la sicurezza dei dipendenti, riduzione delle vendite riconducibile alla fase di lockdown).

Una volta stabilito il ruolo di ciascuna società all’interno del gruppo, secondo l’OCSE il peso economico di una riduzione dei profitti andrebbe sopportato prevalentemente dalla principal, sulla base del principio per cui gli extra-utili e le extra-perdite sono normalmente allocati alle entità con funzioni ad elevato valore aggiunto. L’allocazione delle perdite in capo alla holding potrebbe, tuttavia, richiedere una modifica temporanea – fino a conclusione della situazione di eccezionalità – dei prezzi applicati alle operazioni infragruppo (i.e., mark-up, percentuali di cost/revenue sharing, tassi di interesse etc), al fine di far conseguire alle società svolgenti funzioni routinarie una marginalità conforme al principio at arm’s length.

 

 

• L’opportunità di apportare modifiche alla metodologia nelle analisi di benchmark

I periodi di incertezza economica e di instabilità dei mercati finanziari rendono più complessa la predisposizione delle analisi di benchmark, utilizzate negli studi di transfer pricing per testare la marginalità delle PMIconfrontandola con quella realizzata dai c.d. “potential comparables”. I dati finanziari utilizzati ai fini del calcolo dell’indicatore di profitto attestante la marginalità conseguita dai comparabili vengono solitamente calcolati su di un arco temporale triennale, escludendo l’esercizio oggetto di analisi. A titolo esemplificativo, un’analisi di benchmark volta a testare la marginalità conseguita dai comparabili per confrontarla con quella della società testata durante l’esercizio 2019, prenderà in considerazione il triennio 2016-2018. Con riferimento alle analisi che saranno condotte per verificare la compliance dei prezzi di trasferimento in relazione al periodo di imposta 2020, dovrebbero, in linea di principio, considerarsi le annualità 2017-2019. Tuttavia, tenendo conto dell’impatto negativo che il Covid 19 ha esercitato sull’andamento generale dei mercati e dei profitti aziendali, ci si chiede se sia corretto mantenere un approccio di analisi basato sul triennio o se sarebbe più opportuno valutare un’estensione del periodo temporale includendo l’annualità 2020. Tale ultima soluzione potrebbe essere funzionale a rendere maggiormente attendibili gli esiti dell’analisi: in primo luogo, in quanto gli effetti negativi delle crisi economiche strutturali tendono a manifestarsi in un arco temporale più ampio dell’esercizio in cui si manifesta il fattore scaturente; in secondo luogo, per consentire un bilanciamento del calo di marginalità del 2019 con eventuali segnali di ripresa dell’anno successivo; in terzo luogo, la disponibilità di dati finanziari relativi ai bilanci chiusi nel 2020, potrebbe essere altresì funzionale a dimostrare alle Amministrazioni Finanziarie, in caso di verifica, il nesso causale tra riduzione dei profitti e mutamento delle policies.

Il problema pratico di tale approccio allargato consiste, tuttavia, nel c.d. “two years lag”, ossia nello scarto temporale esistente tra la chiusura dei bilanci da parte delle imprese potenzialmente comparabili e la pubblicazione dei dati finanziari nei database, stimata per il periodo 2020 al secondo semestre del 2021. Ne consegue, che per implementare tale approccio occorrerebbe attendere un anno in più prima di poter procedere al c.d. “lancio del benchmark” in banca dati, con conseguenti ritardi nella predisposizione della documentazione di transfer pricing che non sarebbe più garantita entro il termine di scadenza per la dichiarazione dei redditi 2019 (i.e., 30 novembre 2020). Sul punto, sono auspicabili dei chiarimenti da parte dell’Amministrazione Finanziaria.

Altro aspetto di rilievo è rappresentato dalla possibilità di inclusione, in fase di ricerca di comparabili nel database, delle società in perdita. Normalmente, la best practice[1] impone di escludere le società making losses dal set finale di comparables su cui viene calcolato l’intervallo di libera concorrenza dei prezzi di trasferimento. Peraltro, in un momento storico in cui molte società potrebbero aver registrato risultati negativi, sembrerebbe più sensato includere eventuali comparabili making losses nel final set.

Ulteriore aspetto da evidenziare sul tema delle analisi di benchmark, concerne la selezione dei Paesi o delle aree geografiche da includere per la selezione dei comparabili. Le politiche governative intraprese dai singoli Stati, anche all’interno della stessa Unione Europea, non sono state perfettamente allineate: alcuni Paesi hanno stabilito, in considerazione della gravità e della diffusione del virus, periodi di lockdown più lunghi di altri, mentre in altri Stati, le chiusure hanno riguardato esclusivamente le istituzioni scolastiche e le attività sportive. Di tali circostanze dovrà tenersi conto, in quanto risulta palese che le aziende appartenenti a determinati settori saranno maggiormente penalizzate ove residenti in aree in cui i governi locali hanno decretato un rallentamento o un blocco totale delle attività.

 

 

• La clausola di forza maggiore nella contrattualistica infragruppo

L’emergenza Covid-19 ha imposto agli operatori economici una riflessione sulle modalità e le tempistiche di adempimento degli obblighi contrattuali assunti. In particolare, le misure di contenimento potrebbero comportare ritardi o prestazioni a prezzi e tariffe differenti da quelle di mercato, nonché in alcuni casi, al totale inadempimento per impossibilità di esecuzione delle prestazioni. Siffatte eventualità esporrebbero il debitore, in assenza di apposita regolamentazione pattizia, a responsabilità contrattuale per inadempimento. Nell’ambito delle transazioni tra un soggetto italiano e un soggetto estero diventa fondamentale la previsione contrattuale di un’apposita clausola di forza maggiore o “Force majeure clause” che stabilisca espressamente che laddove una delle parti si sia trovata nella materiale impossibilità di far fronte alle proprie obbligazioni per via delle misure di contenimento previste (i.e. divieto di svolgere l’attività, blocco degli approvvigionamenti ecc.) si dovrà intendere esonerata da qualsiasi responsabilità.

Tali considerazioni valgono tanto per i rapporti con soggetti terzi indipendenti, sia con riguardo ai rapporti infragruppo tra società legate da rapporti di controllo e/o collegamento ex art. 2359 del Codice Civile.

Le imprese, oltreché procedere alla revisione della contrattualistica al fine di assicurare coerenza alle nuove policy intercompany dettate dal contesto emergenziale, dovranno altresì prestare attenzione agli aspetti formali nella redazione degli Intercompany Agreement.

 

 

• Conclusioni

La strategia difensiva in caso di accertamento post-COVID relativo ai prezzi di trasferimento, dovrebbe basarsi sulla dimostrazione che le eventuali perdite derivano in modo diretto dal rallentamento economico dovuto al COVID e alle ripercussioni sull’andamento del mercato. Al fine di risultare compliant con il principio del valore di mercato, le imprese dovranno dimostrare di aver svolto delle accurate analisi funzionali, volte a vagliare la distribuzione di rischi e funzioni tra le consociate del gruppo, effettuando se del caso aggiustamenti anche in vista delle condizioni economiche eccezionali. Dal punto di vista delle policies infragruppo, si avverte maggiormente la necessità di predisporre appositi contratti scritti al fine di disciplinare i termini e le condizioni delle operazioni intercompany. La stesura di Intercompany Agreement risulta fondamentale non solo per delimitare esattamente il ruolo delle controparti, ma anche allo scopo di circoscriverne le responsabilità attraverso l’inserimento di clausole di forza maggiore che escludano le conseguenze dell’inadempimento in presenza di circostanze eccezionali tali da giustificare il ritardo o la mancata prestazione da parte del debitore.

Alla luce delle considerazioni svolte, la predisposizione della documentazione relativa ai prezzi di trasferimento (i.e., Documentazione Nazionale per le consociate e Masterfile per la capogruppo) costituisce un indiscusso elemento di beneficio, nei rapporti con l’Amministrazione Finanziaria, soprattutto in caso di eventuale verifica fiscale. Il possesso del set documentale, infatti, consente alle imprese di accedere al regime premiale di penalty protection, ossia dall’esenzione dall’applicazione di sanzioni (variabili dal 90% al 180% della maggiore imposta accertata) in caso di ripresa a tassazione derivante da una rettifica avente ad oggetto i prezzi di trasferimento. Per poter beneficiare del regime premiale le imprese sono tenute a comunicare il possesso della documentazione idonea entro il termine di presentazione per la dichiarazione dei redditi relativa all’anno successivo a quello oggetto di analisi di transfer pricing (e.g., per il periodo 2019, la comunicazione dovrà avvenire entro il 30 novembre 2020). L’onere di comunicazione è adempiuto flaggando un apposito box all’interno del modello Unico. Per quanto attiene ai requisiti di accesso al regime di penalty protection, secondo quanto stabilito nel Decreto del 18 maggio 2018, è sufficiente la regolarità formale della documentazione, non rilevando – e non potendo essere negato il beneficio – l’eventuale difformità tra le determinazioni dei prezzi di trasferimento effettuate dal contribuente e le diverse conclusioni svolte dai verificatori a seguito di un’indagine di mercato condotta dall’Ufficio.

 

 

LDP Tax & Law resta a disposizione per approfondimenti e supporto tecnico relativamente alla predisposizione e/o revisione della contrattualistica infragruppo e del set documentale di transfer pricing.

 

 

[1] OECD Transfer pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, Chapter I, § 1.13O.